Autonomia da vontade e arbitragem: o caso da administração pública

Resumo

Este artigo tem por objetivo investigar se o princípio da autonomia da vontade, que rege as escolhas feitas pelas partes privadas em arbitragem, também se aplica à Administração Pública e, caso não seja aplicável, o que fundamentaria as escolhas dos agentes públicos em arbitragem. A despeito das hipóteses de aplicação dessa norma nas arbitragens privadas, afasta-se a aplicação do princípio da autonomia da vontade nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, tendo em
vista a ausência de “vontade” propriamente dita, obstada pelo princípio da estrita legalidade e pela exteriorização de uma “vontade normativa”, bem como pela inexistência de autonomia do agente público, que atua com base na discricionariedade. Assim, em um contexto de administração concertada ou administração consensual e considerando a arbitragem um acordo consensual em sentido amplo, afirma-se que que a escolha da arbitragem pela Administração Pública será decorrência do exercício de discricionariedade do agente público, após avaliação das vantagens e desvantagens do uso da via arbitral no caso concreto.