O COSTUME NA TEORIA PURA DO DIREITO: UMA ANÁLISE PELO MÉTODO DA HISTÓRIA DO DIREITO

Resumo

Será analisado o costume jurídico na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, a partir do método da história do direito: se a Teoria Pura articula de algum modo história do direito como elemento de sua proposta metodológica quando trata do costume e como. Tem-se então não a Teoria Pura na história, mas a história na Teoria Pura. Na primeira seção é apresentada uma proposta metodológica para a história do direito, com base nas obras de Costa, Grossi e Hespanha. Na segunda, é feita análise da proposta de pureza metodológica da Teoria Pura. Na última, é discutido o costume na Teoria Pura e se a abordagem de Kelsen acerca da vigência da norma costumeira incorpora elementos de história do direito, segundo o método proposto. A questão jurídica no exame do costume diz respeito à existência de um ato de vontade que estabeleça o costume como norma e seu conteúdo desta. O método da história do direito é útil para averiguação dos dois aspectos, mas Kelsen não estabelece um método para investigação do costume ou sua formação (especula-se que em razão da própria pureza metodológica). O método histórico se aplica sem prejuízo do método kelseniano, no âmbito  de cada um, o que revele abertura deste em relação àquele.