Limites constitucionais à liberdade de expressão: uma revisitação crítica ao clear and present danger test

Resumo

Este artigo revisita a trajetória jurisprudencial da liberdade de expressão no direito constitucional dos Estados Unidos, com foco na construção, inflexões e legados do clear and present danger test. A análise parte da constatação de que a doutrina estadunidense, muitas vezes invocada no Brasil como paradigma de proteção irrestrita ao discurso, foi, em verdade, marcada por contextos históricos de repressão, tensões institucionais e ajustes normativos diante de riscos à ordem democrática. Desse modo, examinar-se-á o desenvolvimento progressivo do teste desde os votos de Holmes e Brandeis, sua distorção no julgamento do caso Dennis v. United States, e, por fim, a sua reformulação no precedente Brandenburg v. Ohio, no qual se fixaram os critérios da intencionalidade, probabilidade e iminência de ação ilegal. A partir de autores como Cass Sunstein, o artigo problematiza a suficiência do critério da “iminência” diante de ameaças contemporâneas – como campanhas massivas de desinformação e processos difusos de corrosão institucional – e propõe que, em contextos excepcionais de grave risco à democracia, possa haver flexibilização controlada e justificada desse elemento, desde que observados os demais requisitos do teste. Com base na experiência brasileira recente, especialmente durante o governo Bolsonaro, argumenta-se que, diante de um quadro de ameaça concreta à integridade do processo eleitoral e à estabilidade do regime democrático, a flexibilização pontual da exigência de iminência mostrou-se não apenas legítima, mas necessária à proteção da ordem constitucional.