Teoria da failing firm defense e os atos de concentração no âmbito do CADE

Resumo

Empresas que estejam em crise econômico-financeira ou em vias de ter sua falência decretada, comumente precisam liquidar o seu ativo, seja em prol do soerguimento (recuperação), seja para o fim exclusivo de pagamento dos credores (falência). Sendo possível uma interseção do direito recuperacional e falimentar com o direito antitruste, na medida em que os atos de liquidação do ativo possam resultar, preenchido os requisitos, em um Ato de Concentração (Lei 12.529/2011), devendo ter que submeter a apreciação da operação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). O tratamento da empresa em crise necessariamente deve ser especial, por isso criou-se a Teoria da Failing Firm Defense (FFD). A referida teoria é suscitada como tese de defesa por agentes econômicos que precisam realizar operações de concentração e não conseguem preencher os requisitos para a sua aprovação junto a autoridade antitruste, contudo, dada as condições financeiras ruins, pela adoção da teoria, poderiam vislumbrar um tratamento diferido. Tal teoria possui aplicação no Brasil, pois já foi examinada em diversos julgados do CADE, inclusive consta em sua Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. O presente artigo pretende examinar a incorporação da Teoria FFD no Brasil, especialmente nos procedimentos perante o CADE, para compreender a análise dos critérios para a sua aplicação. A análise contribui para a comunidade jurídica, já que fornece subsídios para conhecer os critérios. Em conclusão, é possível afirmar que houve a incorporação da Teoria da FFD, o que poderá embasar a construção das teses de defesa das empresas em crise.