DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL:CONSIDERAÇÕES SOBRE A PERSPECTIVA POSITIVISTA DE KELSEN E HART E A PROPOSTA DE DWORKIN PARA SUA SUPERAÇÃO - Facci, Lucio Picanço (REVISTA DA AGU, 2012)
O presente estudo pretende examinar a discricionariedade judicial, expressão referida neste trabalho sob a ótica oriunda do positivismo jurídico segundo a qual, ante uma ação judicial que não possa ser resolvida por uma regra formal de direito clara, estabelecida de antemão, o Judiciário teria “poder discricionário” para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Para tanto, analisaremos o modelo positivista, apresentando seus traços característicos a partir dos estudos realizados por Hans Kelsen e Herbert Hart, os mais expressivos representantes dessa escola do pensamento jurídico. Como uma das vertentes críticas a esse pensamento, abordaremos alguns aspectos da formulação teórica de Ronald Dworkin no sentido de propor uma superação das soluções sustentadas pelo positivismo jurídico para a questão do papel do julgador ante as incompatibilidades ou lacunas legais.